Não pode cobrar ISS na construção em imóvel próprio efetuada por construtora / incorporadora

No cotidiano, ainda, observamos a cobrança do Imposto Sobre Serviços - ISS pelos municípios na hipótese de construção em imóvel próprio efetuada por construtora / incorporadora. Este artigo aborda a regulamentação do ISS no contexto da construção civil e incorporação imobiliária.

A Lei Complementar nº 116/2003 é um marco na regulamentação do ISS, estabelecendo que o imposto deverá ser cobrado apenas sobre a prestação de serviços (art. 1º, caput). Na lista desses serviços, está a execução de obras de construção civil por administração, empreitada ou subempreitada (Item 7.02).

Na modalidade de administração, o proprietário contrata uma empresa ou profissional para gerenciar e supervisionar a execução da obra. Aqui não ocorre, pelo administrador, a realização direta dos serviços de construção, mas coordena e fiscaliza o trabalho dos demais profissionais e fornecedores envolvidos no projeto.

Na modalidade empreitada, o empreiteiro assume a responsabilidade pela execução da obra e é remunerado pelo preço pré-determinado.

Na modalidade da subempreitada, o empreiteiro principal contrata outra empresa para executar parte específica da obra. O subempreiteiro assume a responsabilidade pela execução dessa parte da obra, enquanto o empreiteiro principal mantém a responsabilidade geral pela obra perante o proprietário do imóvel. A subempreitada é uma prática comum na construção civil, especialmente em obras de grande porte, em que diferentes empresas são contratadas para executar serviços específicos, como instalações elétricas, hidráulicas ou acabamentos.

Como se pode observar, em todas essas modalidades, seguindo a lista de serviços da LC º 116/2003, há prestação de serviço e consequentemente é devida a cobrança do ISS pelo município. Há sempre uma pessoa prestando o serviço e outra tomando o serviço.

Entretanto, na chamada incorporação direta, o incorporador constrói no seu próprio terreno / propriedade e realiza a venda das unidades autônomas por "preço global", compreendendo a parte do terreno e a construção. Não há nesse caso, a contratação da execução da obra. O incorporador não presta serviço de construção civil ao adquirente, mas para si próprio. Então a construção é um meio, obrigação de fazer, para atingir o objetivo final da incorporação que é a obrigação de fazer. Sendo assim, não cabe a incidência do ISS e ilegal a cobrança nesse caso.

Muitos municípios insistem na cobrança do ISS, impedindo a expedição do Habite-se, o que também é ilegal, condicionar o pagamento / recolhimento do ISS para a expedição do Habite-se.

Há decisões dos tribunais reconhecendo o direito do contribuinte construtor / incorporador imobiliário a não incidência do ISS na construção em imóvel próprio. Resultando até em determinação para o município devolver o valor indevidamente pago. Vejamos

“Tributário. Incorporação imobiliária, Construção feita pelo incorporador em terreno próprio. ISS, Não incidência. Ausência de prestação de serviço a terceiro.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1.295.814/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013).

Portanto, fica claro que, na construção civil, construtora que atue também como incorporadora não presta serviço quando constrói no imóvel de sua propriedade e por não ser prestação de serviços, devido não é o pagamento do ISS.